A lei infraconstitucional que dispõe sobre a caracterização dos crimes contra o mercado de capitais é a Lei nº 6.385/1976, a qual dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários (incluído pela Lei nº 10.303/2001), que teve alterações realizadas pela Lei nº 13.506/2017 e pela Lei nº 14.317, de 2022. Em especial aqui destaca-se O CAPÍTULO VII-B – o qual versa sobre OS CRIMES CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS.
Nesse contexto, são elencados como crimes:
- Manipulação do mercado;
- Uso indevido de informação privilegiada, denominado como crime de insider trading; e
- Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função.
Vamos então entender cada um desses crimes.
Manipulação do Mercado
De acordo com o capítulo VII-B da Lei nº 6.385/1976 a manipulação do mercado consiste em:
“Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:
Pena: reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.”
Nesse caso, fraude é definida como 'qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever; logro.'.
Apesar de escrita na lei, a fraude, pode ser considerada como de difícil definição e delimitação prática, tendo em vista que, em alguns casos, constitui-se quase em um elemento subjetivo, principalmente nas hipóteses em que o agente visa causar danos a terceiros.
Veremos na próxima aula alguns exemplos, mas a manipulação de mercado, basicamente consiste em realizar manobras que influenciem o mercado como um todo, visando um ganho com isso, por exemplo, emitir ordens sem a intenção de cumpri-las, servindo como uma espécie de sinalizador para o mercado, gerando o movimento deste, baseado em uma ordem fraudulenta, ou seja, uma manipulação do mercado. ( Ex. Acionista Majoritário emite ordens de compra, para que assim, consiga elevar a demanda e aumentar os preços de suas ações no mercado de forma artificial).
Uso Indevido de Informação Privilegiada
De acordo com o capítulo VII-B da Lei nº 6.385/1976 é caracterizado como uso indevido de informação privilegiada:
“Art. 27-D. Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:
Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.
Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.
A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.”
Insider trading consiste então no processo de antecipar as movimentações do mercado com informações que não sejam conhecidas por outras pessoas. Em geral, pode-se ter indícios desse crime quando há um crescimento no volume de negociação de uma ação ou de um fundo imobiliário, ou ainda quando ocorre a compra ou venda de ações por parte de controladores de uma empresa. O uso de informações privilegiadas pode ocorre tanto por funcionários de uma companhia como ainda por grandes investidores (tais como gestores de fundos de investimentos).
Ou seja, insider trading se caracteriza como o uso indevido de informações privilegiadas, que em princípio, não deveriam ser utilizadas para benefícios próprios, nem expostas ao mercado. Quando um agente faz uso dessa informação para benefício próprio, por exemplo, vendendo ações de uma empresa que esta numa situação ruim, porém, os demonstrativas serão revelados dias depois, consequentemente desvalorizando as ações da empresa, nesse caso, com essa informação privilegiada, o agente tem benefícios que pessoas de fora não tem, logo, estamos tratando de um uso indevido da informação privilegiada.
Tipos de insider trading:
Insider Trading primário
Ocorre quando há um crime financeiro que foi cometido por uma pessoa que está diretamente relacionada com a informação privilegiada. Caracteriza-se, em geral, por ser realizada por meio de acionistas majoritários, controladores, funcionários de alto escalão ou gestores, bem como prestadores de serviços contábeis e jurídicos.
Insider Trading secundário
Ocorre quando uma pessoa que não está diretamente relacionada com a empresa recebe uma informação privilegiada e comete o crime. Por exemplo, pode ocorrer de um agente da empresa oferecer essa informação sigilosa de forma proposital. Todavia, há a chance desse agente secundário ter recebido acidentalmente a informação, seja ao ouvir uma conversa de terceiros, ao receber um e-mail por engano, etc.
Em suma, quando praticado por pessoas ligadas diretamente a empresa, temos o insider trading primário, e quando se tratam de pessoas , por exemplo, terceirizadas, ou de serviços eventuais que acabaram por adquirir essa informação, temos um insider trading secundário, como se a informação não tivesse sido 'coletada na fonte'.
Qual a diferença entre insider trading e front runner?
O crime de front runner, ainda que também seja feito através de informações sigilosas, é feito por corretores ou intermediadores financeiros. Por exemplo, um corretor pode receber a orientação de um cliente para fazer uma ordem volumosa de compra. Essa ordem de compra pode movimentar a ação para cima. Sendo assim, ele pode se adiantar e comprar ações dessa empresa na sua corretora de valores para se valorizar de uma possível valorização da companhia.
Basicamente, o corretor utiliza de uma informação que irá impactar o mercado, e se antecipa a ela, por exemplo, sabendo que um acionista venderá muitas de suas ações, e reduzirá seu preço, o corretor que vende as suas ações primeiro, antes de colocar as ordens do cliente, visando vende-las sem esse impacto, está cometendo front running ( Correr na frente).
Exemplos de insider trading no Brasil
- Caso da JBS : Resultou na primeira prisão por insider trading no Brasil. Os irmãos Wesley e Joesley Batista, donos da FB Participações, fizeram uma delação premiada, fato que afetou drasticamente a JBS. No entanto, dias antes, os dois haviam feito operações milionárias com ações da companhia, lucrando milhões antes do valor da empresa despencar. Isso levou à prisão de ambos em setembro de 2017, acusados de manipulação do mercado financeiro por meio de insider trading. O fato deixou o mercado nacional em polvorosa e repercutiu também no exterior. Tamanho foi o estrago, que até hoje o evento é lembrado como “Joesley Day”..
-
Caso Americanas em janeiro de 2023: Após o escândalo do rombo em caixa, foi noticiado que diretores haviam vendido mais de R$ 210 milhões em ações da companhia no segundo semestre de 2022. A suspeita é de que eles pudessem ter informações privilegiadas sobre as inconsistências contábeis e o que poderia acontecer com a empresa. Por isso, negociaram as ações antes da divulgação dos resultados contábeis, fato que fez as ações da Americanas caírem mais de 80% da noite para o dia.
Exercício Irregular de Cargo, Profissão, Atividade ou Função
Com um número cada vez maior de pessoas na bolsa de valores, os influenciadores especializados em finanças também cresceram. Para quem está iniciando suas atividades em investimentos, pode ser complicado identificar a confiabilidade das informações e análises disponíveis. Para tentar esclarecer sobre a atuação de pessoas que postam sobre investimentos nas redes sociais houve alterações na lei em 2022.
De acordo com o capítulo VII-B da Lei nº 6.385/1976 é considerado exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função:
“Art. 27-E. Exercer, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira, de assessor de investimento, de auditor independente, de analista de valores mobiliários, de agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: (Redação dada pela Lei nº 14.317, de 2022).
Pena: detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 27-F. As multas cominadas para os crimes previstos nos arts. 27-C e 27-D deverão ser aplicadas em razão do dano provocado ou da vantagem ilícita auferida pelo agente.
Parágrafo único. Nos casos de reincidência, a multa pode ser de até o triplo dos valores fixados neste artigo.”
Ou seja, visando evitar práticas como de front running, passou a ser proibido exercer funções de gestor e administrador no mercado de capitais sem que haja uma autorização para isso. Obs: Mesmo que realizado de forma gratuita ( por exemplo, para um amigo), dado que isso pode abrir margem para essa pessoa tirar vantagem, e manipular o mercado.
Omissão Imprópria (art. 13, § 2º do Código Penal)
Segundo o artigo 13 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 sobre omissão imprópria:
“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Superveniência de causa independente (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
1º- A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
2º- A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Assim sendo, a omissão imprópria é aquela por meio da qual se imputa um tipo penal comissivo (de ação) àquele que se omite, como se ele tivesse causado positivamente o resultado ou o risco previsto na norma.
O crime omissivo impróprio (também chamado de comissivo por omissão), consiste na omissão ou não execução de uma atividade predeterminada e juridicamente exigida do agente. São tidos como crimes de evento/resultado, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é punido com o tipo penal correspondente ao resultado. Por exemplo, são os crimes de resultado, como homicídio, lesão corporal.
Já o crime omissivo próprio são crimes de mera conduta, vez que independe de resultado. Por exemplo, são os delitos de omissão de socorro, abandono material, entre outros.
Para identificar uma modalidade de omissão imprópria deve-se atentar:
- à descrição típica, que não será de uma conduta omissiva;
- à origem do risco, que não será criada pelo omitente;
- ao dever de agir, o qual será fundamentado em sua assunção ou pela lei e o diferenciará das demais pessoas.
Em linhas gerais, temos que uma pessoa que poderia ter evitado um evento, mas não o fez, e assim, acabou permitindo a progressão da situação, incorre em Omissão Imprópria.
Por outro lado, temos a Omissão Própria, no qual o simples ato de se omitir, sem que precise ter uma progressão da situação especificamente, se caracteriza como crime.
Exemplos:
- Imagine que João presencie um afogamento em uma piscina e tenha habilidades para nadar e salvar a pessoa em perigo. Se João optar por não agir e não tentar salvar a vítima, mesmo sendo capaz de fazê-lo, e a pessoa acabar morrendo afogada, João pode ser responsabilizado por homicídio por omissão.
-
Se Maria presencia um acidente de trânsito e não presta socorro às vítimas, mesmo que ninguém seja gravemente ferido ou morra, ela ainda pode ser responsabilizada por omissão de socorro. Nesse caso, o crime é cometido pela simples falta de ação em ajudar alguém em perigo.
