Como parte do seu trabalho de revisão e consolidação de atos normativos, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou a Resolução 62, em substituição integral à antiga Instrução CVM 8/79, que tratava dos ilícitos no mercado de valores mobiliários. Mantendo a redação enxuta da instrução revogada, a nova resolução não traz mudanças de mérito, mas apenas ajustes de redação.
De acordo com a Resolução CVM nº 62, de 19 de janeiro de 2022, é vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários:
- a criação de condições artificiais de demanda;
- a oferta ou preço de valores mobiliários;
- a manipulação de preços;
- a realização de operações fraudulentas; e
- o uso de práticas não equitativas.
O Conceito de Tipologia Aberta no Mercado Financeiro
Em Direito o termo tipo tem relação com o conceito classificatório. Aqui podem existir 2 tipos ou classificações das normas: o tipo fechado e o tipo aberta. O tipo aberto não confere a mesma segurança jurídica que a conceituação fechada proporciona.
Como o mercado financeiro é bastante dinâmico e cada operação tem suas peculiaridades, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por exemplo, através de Resolução 62/2022, de forma propositadamente genérica, elencou as operações ou práticas incompatíveis com a regularidade que se pretende assegurar ao mercado de valores mobiliários, através de normas consideradas abertas.
Assim, a interpretação e a aplicação das normas serão feitas de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto. Como as situações não são descritas de forma precisa e concreta, cabe ao julgador analisar cada caso e fazer o necessário juízo de valor - no direito esse tipo de norma é definida como tipologia aberta. Nesse sentido, também é preciso que os profissionais busquem constante atualização para acompanhar o que vem sendo considerado como crime ilícito pela instituição.
Manipulação de Preços
No inciso II do artigo 2º da Resolução CVM nº 62/2022 é definido que a manipulação de preços é 'a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo terceiros à sua compra e venda.'.
São elementos para a caracterização do ilícito:
- a utilização de um processo ou artifício;
- a intenção de afetar a cotação de valores mobiliários; e
- a influência sobre terceiros à negociação com os valores mobiliários.
Duas formas reconhecidas de manipulação de preços são as práticas de layering e spoofing.
Spoofing
A expressão vem do verbo da língua inglesa 'to spoof', que significa forjar ou falsificar. Ou seja, no mercado financeiro, spoofing significa forjar os preços dos ativos. Na informática, o termo spoofing também se refere a um crime - mas nesse caso, ele consiste em roubar dados e informações pessoais de alguém e obter vantagens com isso.
No mercado financeiro, spoofing é a prática de manipular o preço de um ativo através do lançamento de ordens de compra e de venda. Seu objetivo é de criar uma relação de oferta/demanda artificial e fazer com que o praticante do spoofing lucre com a variação do preço.
Tanto nas práticas de layering e spoofing, o agente emite ordens de compra e venda para um ativo, as quais, pela dinâmica do mercado organizado, são registradas em lados opostos do livro de ofertas. O objetivo é arbitrar o valor do ativo e concluir a negociação no preço criado pelo agente, e não pela cotação do ativo em condições de mercado. Tais práticas criam um preço irreal, induzindo terceiros a negociar ativos cujos valores foram manipulados.
No caso de spoofing, os acusados inserem ofertas de compra ou venda com lote elevado de ações e opções que eram canceladas na sequência, em curto intervalo de tempo, com a finalidade de atrair contrapartes. O spoofing acontece quando, para aumentar o valor da venda, um investidor insere no book de ofertas uma proposta de negociação com o objetivo de induzir outros investidores a alterarem suas ofertas. Ou mesmo a inserirem novas propostas. Esta oferta falsa de compra, em geral, é desproporcional às demais oferecidas por aquele papel. Inclusive, no tocante à liquidez. Com isso, o fraudador aumenta o seu lucro, influenciando os preços do mercado de forma artificial.
A prática do spoofing ocorre baseada na lógica que todas as ofertas de ações ou papéis na bolsa de valores devem, por premissa, representar os desejos de investimento dos compradores em potencial. Porém, há casos nos quais o vendedor quer ter um lucro maior do que aquela transação geraria de forma orgânica.
Existe um padrão específico característico da prática de spoofing. Em geral, são etapas sequenciais que geram um ciclo de ações e reações que seguem a seguinte ordem:
- Inserção da oferta que o manipulador deseja negociar na Bolsa de Valores;
- Emissão de sinal falso, com a criação de liquidez inverídica;
- Reação dos investidores à oferta falsa, fechando o negócio;
- Cancelamento da oferta falsa.
O spoofing afeta especialmente investidores que atuam com day trade, que trabalham com a compra e venda de ativos na bolsa de valores visando um ganho mais rápido de capital.
A primeira penalidade para pessoas que praticaram spoofing só ocorreu no Brasil em 2018. A CVM condenou a empresa de investimentos Paiffer Management Ltda ao pagamento de multa no valor de R$ 1.710.000. O sócio e gerente de carteiras da empresa, José Joaquim Paifer, também foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 684.000. Segundo o órgão, o montante equivale a duas vezes do valor da vantagem econômica obtida. Mesmo com a condenação, ficou aberta a possibilidade de os acusados apresentarem recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
Layering
A expressão vem do substantivo da língua inglesa 'layer', que significa camadas. No caso de layering, a CVM entende que o acusado insere, sem motivação econômica legítima, ordens que não pretendia executar apenas para criar uma 'falsa impressão de oferta e demanda'. Em decorrência disso, há uma pressão do lado do comprador ou vendedor que leva terceiros a negociar os títulos com base na falsa condição criada pelo acusado. Para aferição do dolo, destaca-se o padrão das ofertas e a recorrência da conduta.
A operação de layering é um pouco mais sofisticada, mas o objetivo final é o mesmo: enganar o mercado, criando ofertas artificiais em camadas sucessivas de preços. O que diferencia a operação é que ao invés de um grande investidor, são pequenos grupos que se juntam para publicar ordens sem intenção nenhuma de concretizá-las. São as chamadas camadas artificiais. Esse movimento coordenado não necessariamente acontece em apenas um pregão.
Manipulação de Benchmark
Benchmark é um termo em inglês que significa ‘referência’, e é uma ferramenta de gestão que tem o objetivo de aprimorar processos, produtos e serviços, gerando mais lucro e produtividade. No mercado financeiro benchmark é um índice usado como referência quando se avalia o desempenho de um tipo de investimento. É uma ferramenta muito útil para comparar os investimentos com alguma métrica do mercado.
Existem referências desse tipo em diversos tipos de mercado, tanto na renda fixa e na renda variável, tanto no mercado de ações e de fundos imobiliários, no Brasil ou em outros países. Na renda fixa, por exemplo, os benchmarks mais utilizados são o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) e o Certificado de Depósito Interbancário (CDI). Existem fundos de investimentos que buscam superar um benchmark relacionado ao seu mercado de atuação, cobrando uma taxa adicional quando isso ocorre (a chamada taxa de performance). É necessário comparar cada investimento com seu benchmark apropriado, para evitar falhas de julgamento.
Os escândalos, em 2012, envolvendo a manipulação da taxa LIBOR usada em empréstimos interbancários na Grã-Bretanha, e da sua equivalente europeia, a Euribor, provocaram uma série de ações e medidas por parte de diversos reguladores. A manipulação das taxas ocorreu entre 2005 e 2009. O banco Barclays admitiu que tentou fazer com que a Libor ficasse artificialmente baixa para evitar que a saúde financeira do banco acabasse exposta aos mercados durante a crise global. A instituição financeira também tentou manipular as taxas de empréstimos para beneficiar suas operações. Assim, na Europa, as autoridades editaram em junho de 2016 a regra de prevenção à manipulação de tais índices. A regra tem como objetivo tornar o processo de elaboração dos indicadores mais confiável e robusto, ampliar sua transparência e aprimorar mecanismos de governança, de forma a evitar situações de conflito de interesse.
Três categorias foram criadas, determinadas de acordo com o grau de influência do índice sobre a estabilidade dos mercados financeiros, e para cada uma delas é determinado um regime de supervisão. Têm-se assim as seguintes diferenciações:
- Benchmarks 'críticos': utilizados como referência para instrumentos financeiros e contratos com valor médio acima de € 500 bilhões, e com capacidade de afetar a estabilidade dos mercados financeiros em nível regional, em um ou mais Estados-Membros. Também se enquadram nesta categoria índices com nenhum ou poucos substitutos adequados e que sejam relevantes para a integridade e estabilidade do mercado;
- Benchmarks 'significativos': aqueles com referência direta ou indireta em instrumentos financeiros e contratos com valor médio acima de € 50 bilhões e com poucos ou nenhum substituto adequado;
- Benchmarks 'não significativos': referentes aos demais casos, que não se inserem na categoria 'significativos'.
A norma também determinou que todos os administradores de benchmark devem ser autorizados por autoridade competente, ou registrados, independentemente da categoria em que atuem. Adicionalmente, devem publicar uma declaração com definição precisa do tipo de benchmark mensurado, metodologia e esclarecimentos e recomendações acerca dos impactos sobre contratos frente a mudanças ou mesmo interrupção de geração do respectivo indicador. Os dados utilizados na elaboração dos benchmarks também estarão sujeitos a padronizações para garantir maior qualidade e precisão. Inclusive os índices provenientes de coleta de dados deverão contar com colaboradores confiáveis, os quais deverão aderir a códigos de conduta atrelados ao respectivo benchmark.
